Roznai’ye göre bu eser tek bir bulmacadan yola çıkarak hazırlandı: Anayasa değişiklikleri anayasaya aykırı olabilir mi? Bu eser, teorik ve mukayeseli araştırmaları kendinde mezcetmektedir. Ayrıca, anayasa değişikliklerinin uygulamadaki yoğunluklarına ve anayasa değişikliklerini sınırlama fikrinin kavramsal tutarlılığına bakarak, anayasanın değiştirilmesine ilişkin temel sınırlamalara odaklanarak anayasa değişiklik yetkilerinin niteliğini ve kapsamını ortaya koymaktadır.

Roznai bize, anayasaya aykırı anayasa değişikliklerinin şaşkınlık konusuyla ilgili kapsamlı bir muamele sunuyor. Eserin kapağında da yer alan Damocles Kılıcı’nın metaforik istilası, onun şaşkınlığını uygun bir şekilde simgelemektedir. Eserin kendisi, anayasal teori ve anayasal tasarımın daha genel konularının yanı sıra bu konuda önemli bir kaynak olarak görülecektir. Roznai’nin karşılaştırmalı anayasa hukuku konusundaki derin muhasebesi, özellikle anayasa değişiklikleri meselesini inceleyenler için kitabın temel okumasını yapmaktadır. Roznai’nin bu sofistike teorisi, maddi olmayan değişmezlikler konusunda ümit verici bir açıklama sunduğuna inanıyorum. Müellifin genel tezi, yine de, daha büyük bir projenin parçası olarak okunabilir. Roznai, aslında eserin sonuna doğru bu konuda ipuçları vermektedir. Özellikle asli kurucu iktidar teorisinin bu projeye büyük katkı sunduğu görülmektedir. ^[1]

Anayasa yapıcılarının istikrarı ve esnekliği dengelemenin bir yolu, farklı hükümler için farklı değişiklik süreçleri tasarlamasıdır. Bu tasarlanan konular, normal hükümlerin çoğunluğunun basit bir değişiklik prosedürü gerektirmesi, az hükümlerinin ise farklı, daha zor bir prosedür gerektirmesi ya da “değiştirilemez” olarak görülmesidir. Başka bir deyişle, Anayasada bu değişikliklerin yapılması yasaklanmıştır. Dolayısıyla müellif “değiştirilemez hükümler” kavramının kavramsallaştırılması için, hâlihazırdaki mevcut ulusal anayasalarda yer alan açık ve önemli sınırlamaların bir koleksiyonunu bizlere sunmaktadır. Dolayısıyla, kaçınılmaz olarak anayasa metinlerine odaklanmaktadır. Her ne kadar bu yaklaşımın öykünün yalnızca bir kısmını anlatmanın dezavantajı olsa da, anayasal metnin kendisi hem pratik hem de sembolik nedenler için önemlidir.[2]

Anayasa bir prosedüre bağlı olarak değiştirilebilir. Peki, anayasayı değiştirme konusunda herhangi bir sınırlama var mı? Değişikliklerin kapsamı, temel hakları veya temel ilkeleri ihlal eden herhangi bir değişikliği yapmaya yetecek kadar geniş mi? Bu soruların çıkış noktası aslında Roznai’nin eserinde örnek olarak gösterdiği 2008 yılındaki Türk Anayasa Mahkemesinin verdiği ve epey tartışmalı olan türban kararıdır. Bilindiği üzere, Haziran 2008’de, Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da eşitlik ilkesi ve eğitim hakkı ile ilgili olarak TBMM’nin yaptığı anayasa değişikliklerini iptal etti. Parlamentonun amacı üniversitelerdeki başörtüsü yasağını kaldırmaktı. Mahkeme, değişikliklerin anayasadaki laiklik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etti. [3]

Burada Roznai şu paradoks üzerinde durmaktadır.  Usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan anayasa değişikliklerin içeriğinin mevcut anayasanın maddeleri ile çelişki gösterdiği gerekçesiyle “anayasaya aykırı” ilan edilebileceği fikri şaşırtıcı gelmektedir. Gerçekten de, parlamento tarafından yapılan değişikliklerin amacı zaten mevcut anayasanın içeriğini değiştirmek değil midir? Yine müellife göre İlk bakışta, “anayasaya aykırı bir anayasa değişikliği” fikri şaşırtıcı görünmektedir.[4]

Anayasa, en yüksek pozitif yasal normdur. Anayasa’yı değiştirme gücü, anayasanın oluşturmasıyla aynı türde bir iktidarı gerektirir. Kurucu iktidarlar hukuk sistemi içinde yüce bir güç olarak ifade edilirler ve bu nedenle hukuk sisteminin her kuralına veya ilkesine ulaşabilmektedirler. Bu güç gerçekten yüce ise, kendini nasıl sınırlayabilir? Sınırlı ise, nasıl yüce olabilir? Bu durum, her şeye gücü yeten “paradoksu” nun yasal eşdeğeridir; her şeye gücü yeten bir varlık kendini bağlayabilir mi? Bu sorulara verilen her türlü cevap aslına bu gücün her şeye gücü yetmediği fikrini ortaya çıkarmaktadır. Başka bir deyişle,  eğer anayasayı değiştirme gücü bir tür kurucu iktidarda ise, o zaman bu iktidarın daha önceki bir tezahürünün ya da daha sonra başka bir iktidarın uygulaması üzerinde neden hâkim olduğu açık değildir. Halkın egemen gücünü ifade eden anayasa, aslında parlamentonun iktidarını ifade eden yasaları bağlar ve onlara aynı zamanda rehberlik eder. “Anayasaya aykırılık”ın en açık anlamı, normlar hiyerarşisinde anayasadan daha aşağı olan ve ona aykırı olamayacak bir yasanın onu ihlal ettiği yönündedir. Peki, anayasaya aykırılık meselesinde anayasanın kendisi ile aynı normatif statüyü taşıyan bir norm nasıl ifade edilebilir? Bunun aslında en açık cevabı şudur: anayasa değişiklikleri anayasaya aykırı olamaz, çünkü anayasa değişiklikleri tıpkı anayasanın bir eşit bileşeni gibi hüküm doğurur. Kathleen Sullivan’ın ifade ettiği gibi, “prosedüre uygun bir anayasa değişikliği anayasaya aykırı olamaz” [5]

Dolayısıyla, müellife göre anayasaya aykırı bir anayasa değişikliği fikri, ilkel bir paradoks olarak görünmektedir. Müellif eserin ana fikrini açıklığa kavuşturmak için bu belirgin paradoksu ortaya koymakla başlamaktadır ve bu paradoks üzerinden anayasa değişikliklerinin gücü doğası ve kapsamını irdelenmektedir. Bu paradoksla birlikte değişikliğin yetkilerinin doğası ve kapsamı konusu önemli soruları da gündeme getirmektedir. Mesela bu sorulardan sadece bir kaçı: Anayasanın Anayasaya aykırı bir biçimde değiştirilememesi anlamına gelen anayasal ilkeler var mı? Anayasayı değiştirme prosedürüne göre kabul edilen ve anayasanın temel yapısını değiştiren bir anayasa değişikliği bir mahkeme heyetinin önüne geldiğinde mahkemeler ne yapabilir ve ne yapmalıdır? Ortaya konulan bir anayasa değişikliğinin “değişiklik” olduğunu ve bu anayasa değişikliğinin gücünü elinde bulunduranlar tarafından bir devrim veya darbe haline dönüşmesi durdurulabilir mi? Bu eserde müellif, Anayasada değişiklik yapmanın gücünün, niteliğine ve kapsamına odaklanmaktadır. Bu nedenle eserin temel soruları şunlardır: 1. Değişiklik yetkilerinin niteliği nedir? 2. Değişiklik yetkileri sınırlandırılabiliyorsa, bunlara hangi sınırlamalar uygulanabilir? 3. Değişiklik yetkileri üzerindeki sınırlamaların uygulanmasında mahkemelerin rolü nedir? [6]

 Bir “anayasaya aykırı anayasa değişikliği” olasılığını çembere alan bu bulmaca, anayasalcılığa karşı usule dayalı yaklaşımlar arasındaki derin bir çatışmaya ilişkindir; ilkin anayasanın temel prensiplerine, ikincisinde anayasa prosedürlerine odaklanıyor.[7]

 Bir savunucu, “devrim”i -Hans Kelsen’in anladığı şekliyle- Anayasanın değişiklik prosedürüyle uyumlu olmayan bir şekilde değiştirilmesidir şeklinde ifade edebilir. Başka bir savunucu, devrimci bir değişimin yasal yollarla da gerçekleşebileceğini iddia edebilir. Her anayasada, tüm hükümlerinin ilişkili olduğu bir yapı olarak görülmesi gereken bir yapısal metin olarak düşünülebilir. Fakat yapısalcılığın kendisi tek başına yeterli değildir; çünkü anayasa metni, belirli sütunlar ve özünü dolduran temeller üzerine inşa edilmiştir. Dolayısıyla, odak sadece anayasanın prosedürlerine değil, aynı zamanda özüne de bağlıdır.[8]

Yaniv Roznai’nin bu eseri aslında bu konunun kapsamlı ve karmaşık bir analizini ortaya koymaktadır. Kuşkusuz bu eserin ana hedeflerinden biri, tüm anayasal sistemlerdeki anayasa değişikliklerine uygulanmasını hedeflediği genel bir teori ortaya koymaktır. Bu bahisle, Roznai’nin karşılaştırmalı anayasa hukukuna yer verdiği bu eseri sadece kitabın başlığı ile sınırlı olarak değil, anayasa teorisi ve belki de anayasa yapım süreçleri için de önemli bir kaynak haline gelmektedir.  Roznai, kendi eserinde mevzubahis ettiği bu soruna farklı yönlerden bakıp çözümlemektedir. Başka bir deyişle, bir antropolog misali bu sorunun tarihsel kökenlerine inerek yeterince derin kazılar ve irdelemeler yapmaktadır. Örneğin, ABD anayasacılığının tarihinde, zengin bir edebiyat ve içtihat incelemesiyle birlikte, kararsızlık fikrini dikkatlice izlemektedir. Hindistan’dan Kolombiya’ya ve diğer pek çok ülkeden, birçok yargı alanındaki gizli itaatsizlik fikrini ve pratiğini de ortaya koymaktadır.[9]

Kitap hem ampirik hem de normatif açıklamalar sunuyor. Roznai çoğunlukla normatif argümanları geliştirip sürdürmektedir.  Normatif bir dil kullanmasının yanında, argümanlarının bir kısmı da kavramsal olarak görülmektedir. Roznai’nin bu metodolojisi, literatürde tartışıldığı gibi, değişen gücün hem şekli hem de maddi olarak sınırlanabileceği fikrini önceliyor. Yine Roznai’ye göre şekli sınırlamalar, anayasalarda belirtilen resmi değişiklik mekanizmalarına veya resmi gerekliliklere atıfta bulunmaktadırlar. Tadil etme yetkisi, bu gereklilikleri yerine getirdiği sürece hiçbir yasal sınırlama getirmeyeceğinden, meselenin usule ilişkin yönü, anayasalcılık ve demokrasi fikirleriyle ciddi bir kuramsal çatışmaya neden olmamaktadır. Önemli sınırlamalar eserin odak noktası ve ana kaygısıdır. Bu sınırlamalar sarih veya zımni olabilirler. Roznai, dünya çapında birçok yazılı anayasaya dâhil edilmiş açık tutarsız anayasa kurallarını kapsamlı bir şekilde belgelemektedir. Bu açık değişmez kuralları sınıflandırma ve çeşitli açılardan analiz eder: içerikleri, yapıları ve özellikleri. Müellifin ulaştığı sonuç, açık bir şekilde “değiştirilmezlik” fikrini destekleyen büyüyen bir küresel eğilimin olmasıdır. Hindistan, Pakistan gibi Güneydoğu Asya ülkelerinden birçok yargı yetkisinin içtihat hukukundaki zımni itaatsizliği izlemeye devam ediyor; Kenya ve Güney Afrika gibi Afrika ülkelerini; ve daha sonra Arjantin, Kolombiya ve Peru gibi Orta ve Güney Amerika ülkelerini incelemeye tabi tutuyor.[10]

Eser üç bölümden oluşmaktadır. İlk kısım mukayeseli bir analiz ortaya koymaktadır. Anayasa değişiklik yetkilerini, anayasal bir davranışın kapsamlı bir modelini ortaya koyan, benzer bir anayasal fenomenin ülkeler arasındaki açıklamaları aracılığıyla, sarih ve zımni sınırlamaları incelemektedir. Bu süreç teoriye dayalıdır ve eserin ikinci kısmı, değişiklik yetkilerinin niteliğini ve kapsamını açıklayan genel bir değişmezlik teorisi inşa eder. Üçüncü kısım, değişikliklerin yargısal incelemesinin, kararsızlık teorisi ışığında nasıl ele alınacağını açıklamakta ve ayrıca, “değiştirilemezlik” teorisine olası itirazları değerlendirmektedir.

Birinci bölüm değiştirilemez hükümleri ortaya koymaktadır. Bunu yapmak için müellif, değiştirilemez hükümlerin kökenlerini gözden geçirmekte ve bu anayasal olguya genel bir bakış sunmaktadır. Daha sonra, aralarında herhangi bir içerik tabanlı veya malzeme bağlantısı arayan, değişmez hükümlerin yapısını ve içeriğini açıklamaktadır. Son olarak, değişmez hükümlerin özelliklerini analiz etmektedir. Bu bölümün amacı, değiştirilemez hükümlerin mutlaka iyi mi yoksa kötü mü olduğunu mı yoksa değişiklik yetkisine ilişkin açık sınırlamaları incelemeyi amaçlamaktadır. Bu sınırlamalar, değişiklik yetkilerinin niteliği ve kapsamı ile ilgili teori ışığında açıklanmaktadır. Ayrıca, değişiklik gücüne ilişkin herhangi bir sınırlama ve bu şekilde kabul edilemez hükümler gibi itirazları da gündeme getirmektedir. Bu araştırmanın önemi iki katlıdır: Birincisi, dünya anayasalarının büyük bir yüzdesi artık değiştirilemez hükümler içerdiğinden, bu uygulama modern anayasal tasarımın önemli bir unsuru haline gelmiştir. İkincisi, geçtiğimiz on yıllar içinde, değiştirilemeyen hükümler hem sayıları hem de detayları açısından genişlemiş ve şu anda geniş bir yelpazeyi kapsamaktadır.[11]

Değiştirilemez hükümler, çerçevelerin anıların ve umutların “kısa süreli kaydı” nı sunar. Her ikisi de, “o toplumun doğum sancılarını yansıtır”, ve daha parlak bir gelecek vaad eder. Daha mükemmel bir politika düşünürler. Eğer bir anayasa ulusal bir ülkenin geçmişinin zaferini ve hayal kırıklıklarını yansıtırsa ve geleceğe yönelik ümidini somutlaştırırsa, bu anayasa değiştirilemez hükümleri tarafından uygun şekilde tasvir edilir.[12]

Değiştirilemezlik teorisi, asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasındaki bir orta zemini belirler ve geliştirir. Bu nedenle asli kurucu (anayasa) güç ile tali kurucu (anayasa değişiklik) güç arasında basit ancak temel bir ayrımdır. Yetkilerin devri anlamında anlaşılan bu ayrım, tali kurucu iktidarların sınırlı (açık ya da dolaylı) kapsamı bu teorinin inşasını mümkün kılar. Değişmezlik teorisi, değişiklik yetkilerinin sınırlı niteliğini ve değişikliklerin yargısal denetim uygulamasını açıklamakta, böylelikle anayasaya aykırı anayasa değişikliklerinin yapısını açıklığa kavuşturmaktadır. [13]

Değiştirilemez hükümlerin oluşturulması için farklı sebepler ileri sürülebilir. Birincisi, her güç kendi varlığını ve kimliğini korumak ister. Muhtemelen anayasa yapıcıları, devletin nesiller boyu sürmesi gereken varoluşuna ve kimliğine bu kadar çok önem verdiklerinden anayasanın özüne değiştirilemez hükümler koymaktadır. Bu şekli hükümler bir ‘hermetik koruma’ sağlamakta ve hatta anayasa yapıcıları koydukları anayasal değişiklik süreci ile belirli temel kurucu ilkelerin ihlal edilmesini önlemektedirler. Bu nedenle, bir ulusun kimliğinin ve kurucu anlatısının çoğunluğun kaprislerine boyun eğmemesi gerektiği fikrini yansıtmaktadırlar. İkinci olarak, anayasa yapıcıları, bir devletin geleneğinin ve kültürünün, sıradan politik olaylar karşısında etkilenmemesi isin anayasayı bu şekilde tasarlar. Bu nedenle, anayasal düzende önemli olan bazı değerler, özellikle önceki deneyimin ışığında, istismara açık olarak kabul edilebilir ve dolayısıyla da değiştirilemez olarak değerlendirilebilir.[14]

Mesela, İkinci Dünya Savaşı sonrası Almanya bağlamında yazan Arnold Brecht şunları ifade eder: Çoğunluk kuralı her zaman kötüye kullanılacaktır, bu sebeple yeni Alman Anayasası (ve diğer herhangi bir demokratik anayasa için) bir takım durumlar tavsiye edilebilir. Gelecekte belli fedakâr ilkeleri ve standartları içerecek şekilde […] anayasa değişiklikleriyle bile değiştirilemeyecek hükümler ortaya konulabilir. İnsanın haysiyetine saygı gösterilmesi, zalimlerin ve işkencenin yasaklanması, bazı yasalarının önlenmesi, hukuktan önce eşitlik ve hukukun kendisinin inanç ya da ırk n edenlerinden dolayı ayrımcılık yapamayacağı demokratik ilkeyi içermelidir. [15]

Değiştirilemez hükümler, bu nedenle, değişiklik gücünü kullananların bir tür güvensizliğini yansıtmaktadır. Anayasa yapıcıları kişisel istekleri ve inançları ile motive olurlar. Ayrıca, iktidarlarını korumanın bireysel ve kurumsal çıkarları vardır. Değiştirilemez hükümler, iktidar asimetrisini korumak için politik aktörler için yararlı bir araç olarak işlev görebilir. Son olarak, anayasa yapıcıları, politik tartışmaya açıldıklarında toplumu parçalamakla tehdit eden bazı anayasal konuları korumaya yönelik bir ilgiye sahiptir. Mesela, Sparta’nın büyük hukukçusu Lycurgus, geniş kapsamlı reformları uyguladıktan sonra, yasalarının, kehanet yolculuğuna dönüşüne kadar değişmeden kalması için bir yemin verdi. Kâhin, yasalarının halk için iyi olduğuna dair güvence verdikten sonra, sözlerini Sparta’ya gönderdi ve 500 yıl süren yasalarını sürdürmek için hayatını feda etti. Bu hikâyenin güncel önemi sadece fikirden ibaret değil. Çünkü ‘değişmez’ yasalar, genellikle yasa yapıcıların güdülerine hizmet etmektedir. Tıpkı Lycurgus’un halkına iyi geldiğine inandığından beri yasalarının sonsuza dek sürmesini istemiş olduğu gibi, anayasa yapıcılarının bu saygın prensipler veya kurumların insanlar için ‘en iyisi’ olduğunu inandığına göre bir tür paternalist düşünceyi yansıtmaktadır. Anayasaların ortaya çıktığı ortam, metinde yer alan herhangi bir değiştirilemez hükmün karakterini ve bileşimini derinden etkilemektedir. Bununla birlikte, bu bölüm, dünyanın pek çoğunun değiştirilemez hükümlerinin içeriğinde, amaçlarında ve özelliklerinde benzerliklerin olduğunu göstermektedir.[16]

Zımni sınırlamalar kavramı, değişiklik gücüne dair açık sınırlamaların yokluğunda bile, anayasal iktidarın ötesinde bazı üst-anayasal prensipler olduğu fikrini gerektirir. İlk bakışta, bu nedenle doğal bir hukuk yaklaşımı ile yakından bağlantılıdır. Roscoe Pound’un da belirttiği gibi: “her bir özgür yönetimde, bir anayasanın bile ötesine geçtiği, bir anayasaya bile erişilemeyen, ancak anayasaya dayalı bir anayasa değişikliği olabileceğinin ötesinde, devletin erişiminin ötesinde haklar bulunmaktadır”.  Bu otonom normlar dizisi, böylelikle anayasal değişiklik gücünün üzerindedir. Bu nedenle, bu eserde Hint temel yapı doktrininin doğal hukuk ve doğal hak kavramlarına bağlı olduğu tartışılmıştır. Ancak, bu iki yaklaşım aynı değildir. Doğrusu, ima edilen sınırlama doktrini, belli ilkelerin, kurucu vasfa üstün olduğu anlamında, bir üst-anayasal statüye sahip olduğunu ileri sürmektedir, ancak bunlar, doğal hukuktan, yani dışarıdaki bir kaynaktan sipariş usulü geldikleri anlamına gelmez; daha ziyade, anayasal düzen içinde ortaya çıkarlar. Müellifin de ortaya koyduğu gibi, net olan şey, uluslararası eğilimin “temel yapısalcılık doktrinini “ kabul etmeye doğru ilerlediğidir.[17]

Anayasaların değiştirilemez hükümlerden yoksun olduğu ülkelerde bile, Asya, Afrika ve Latin Amerika’da, farklı yasal geleneklerden gelen çeşitli mahkemeler, anayasa değişikliği süreci ile birlikte anayasal kimliği oluşturan ve yürürlükten kaldırılamayacak bir dizi temel anayasal ilke olan belli bir anayasal çekirdek belirlemişlerdir. Esasında, bu tür bir kimlik, anayasa değişikliklerinin yasal olarak gözden geçirilmesini gerektirmeyebilir. Bazı mahkemeler, değişiklik gücü dolaylı olarak sınırlı olsa bile, bu sınırların uygulanmasında (örneğin Pakistan) rollerinin olmadığını kabul etmişlerdir. Diğer yandan, diğer mahkemeler, herhangi bir açık sınırın yokluğunda, değişen gücün sınırsız olduğunu (örneğin, Sri Lanka, Malezya ve Singapur) iddia ederek, zımni sınırlamalar kavramının tamamını reddetmiştir. Bu bölümde müellif, mahkemelerin bazı anayasal ilkelerin, anayasayı değiştirme gücünü dolaylı olarak sınırlandırdığını doğruladığı ana yargı alanlarını ortaya koymaktadır. Yine de, anayasanın belli ilkeleri değiştirmeye yönelik herhangi bir sınırlamadan yoksun olduğu ülkelerde bile, mahkemelerin zımni sınırlar tanımadığını bile hatırlatmak önemlidir ( örneğin, Macaristan, Slovakya, ve Finlandiya gibi). Bazı temel ilkeler, esas olarak karşılaştırmalı deneyimlerden yola çıkarak, zımni olarak açıklanamaz olmalıdır. Bir sonraki kısımda da anlatıldığı üzere, müellif, değişiklik yetkilerinin sınırlı (açık ve zımni) kapsamını açıklayan bir teori geliştirmektedir. Sınırlı kapsamlarını anlamanın ilk adımı, bir sonraki bölümün teması olan doğaları göz önüne alınarak başlamalıdır.[18]

Roznai, temel yapısalcılığı tamamlayan ve tutarlı olan delegasyona tabi tutulmuş iktidara dayanan ve maddi olmayan bir itaatsizlik fikrini yeniden ortaya koymak için daha fazla açıklama yapması gerektiğini düşünüyor. Bu bağlamda, değişen gücün bir bakış açısına sahip olduğu önemli bir katsayıdır. Bir spektrum düşüncesi, değiştirilen iktidardaki popüler öğelerin dâhil edilmesi, sıradan bir yasama gücüne benzer bir gücün yaptığı bir değişiklikten daha fazla bir meşruiyet vermesi fikrini gerektirir. Roznai, bu “popüler değişiklik yapma gücü” ile hükümet değişikliğini göstermektedir. Hükümet değişikliği yetkisi, popüler değiştirme gücüne göre daha sıkı bir değişiklik sürecine tabi tutulmalıdır. Örneğin, bir referandumun değişiklik yetkisinde bir unsur olarak çağrılması, değişiklik gücünü, ana kurucu iktidara yakınlaştırdığı için, daha büyük bir meşruiyetle değiştirilecekti.

Bu eserin ikinci bölümünde müellif, anayasa değişiklik yetkilerinin niteliğini incelemektedir. Bu, değişiklik gücüne ilişkin herhangi bir sınırlamanın anlaşılması için teorik yolun, bu iktidarın doğasını açıklamaktan geçer. Bu değişiklik gücüne getirilen sınırlamalara ilişkin algıların, devletin yetkilerinin ve devlet kurumları arasındaki ilişkinin ayrı örgütlenmesinde köklenmesi gerektiğidir. Değişiklik gücünün niteliğini kavradığımız şey, bu gücün kapsamı hakkındaki düşüncemizi etkiler. Başka bir deyişle, değişiklik gücünün niteliğine ilişkin temel bir soruşturma eşzamanlı olarak kendi sınırları içinde bir soruşturma haline gelir. Asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasındaki teorik ayrımı burada önemli bir konu teşkil etmektedir. Müellif eğişiklik gücünün, iki güç arasındaki gri alanda yer alan eşsiz bir güç olan sui generis olarak görülmesi gerektiğini öne sürmektedir. Tali bir iktidar olarak değişiklik gücünün olağanüstü niteliğini anlamak ve kendi iktidarının sınırlı tabiatını ve kapsamını anlamak için bu durum teorik başlangıç ​​noktası olarak hizmet eder.[19] Thomas Paine, “bir milletin üzerinde uyguladığı tüm gücün bir başlangıcı olması” gerektiğini ifade etmekteydi. Peki, bu başlangıç ​​nedir? Modern anayasal düzenlemelerin üretken ilkesi, kurucu iktidarın gücüdür. Kurucu iktidar, bir milletin anayasal düzenini kurma gücüdür. Kurucu iktidarın tanımı anayasal teoride en zor olan terimler arasındadır. Çoklu tanımlamalar göz önünde bulundurulduğunda, tarihin mantıksal bir sonuçtan daha fazlasını söylemesi gerekir. Oudot bu durumu şöyle açıklıyordu: Bazen kabiliyetli bir diktatörün eylemi, onun dehası yüzünden iktidarı kazanması ve sonrasında yönetilende bir tanıma veya alışkanlık haline gelmektedir. Başka bir deyişle, bazı durumlarda bir isyan, vatandaşların kabul ettiği bir devrimin başlangıcı olabilmektedir.[20] Böylelikle bu iktidar artık anayasal hükümleri yürürlüğe koyma veya mevcut anayasayı tamamen revize etme yoluyla, gizli ve devredilemez otoritesini kendisi için bir anayasal değişmezlik olarak anayasaya koymaktadır. Çünkü bu güç önceki veya mevcut bir anayasanın herhangi bir kısıtlamasına tabi değildir.

Roznai Anayasanın üstün olduğu yaklaşımlarını yetersiz bularak, tali kurucu sıfatındaki iktidarın içsel ve normatif olmayan kurallara bağlı olduğunu iddia etmektedir. Değişen iktidarın sınırlı niteliğinin delegasyonlu bir yetki olduğu gerçeğinden kaynaklandığını ileri sürmektedir. Tali kurucu iktidar, anayasanın resmi olarak ortaya koyduğu usul gereklerinin yanında ayrıca yine asli kurucu iktidar tarafından çizilen ve belirlenen kimlik ya da “halk” ın asıl olarak tanımlanması ile de bağlıdır. Roznai’ye göre, tali kurucu iktidarın değişen gücünün doğası gereği yasal olarak zımni sınırlamalar getirmeyi de mümkün kılmaktadır. Bu zımni sınırlamalar aslında değişen gücün sınırlarının olduğunu ortaya koymada önemli bir gösterge olmaktadır. Bu gibi kurallar yalnız maddi anlamda değişmezlik düşüncesiyle ilgili şüphe uyandırabilirler. Kısacası, açıkça birleştirilemez bir kural olmasa bile, anayasalarda sarih sınırlamaların yanında her zaman zımni sınırlamalar da vardır.

Her ne kadar açık ve zımni sınırlamalar karşılıklı olarak münhasır olmasa bile, birbirlerini karşılıklı olarak güçlendirmektedir. Asli kurucu iktidarın doğası gereği, sınırlı bir niteliğe dayanan maddi olarak kabul edilemezlik fikri aynı zamanda anayasaların nasıl yorumlanacağını ve anlaşılacağını göstermektedir. Roznai, buna temel yapısalcılık diyor ve temel yapısalcılık teorinin normatif yönünü ifade etmektedir. Temel yapısalcılık, anayasaların kavramsal olarak anlaşılması ve aynı zamanda, mahkemelerin anayasa değişikliklerinin yargısal denetimini yapması için ara yazım tekniği olarak sunulmuştur.

“Her anayasa, tüm hükümlerinin ilgili olduğu bir yapı olarak görülmelidir.” Bu, yapısalcı unsuru ifade eder. Müellif temelde “… bu yapının özü olan belirli sütunlar ve temeller üzerine inşa edildiğini” öne sürmektedir. Müellife göre temel yapısalcılık üç sonucu belirler: İlk olarak, değişen güç anayasanın yok edilmesi için kullanılamaz; İkincisi, anayasanın temel ilkelerini yıkamaz, sonuncusu tali kurucu iktidar iyi niyetle kullanılmalıdır. Temel yapısalcılık, bir yandan delegasyona tabi tutulan iktidarın sınırlı niteliğinin bir sonucu olarak ortaya çıkarmaktadır.[21]

Önemli sınırlamaların uygulanmasına gelince, Roznai bunun, değişen iktidar üzerinde belirli içsel sınırlamalar olduğunu iddia eder; ancak bu sınırlamaların mahkemelerce uygulanması gerektiğini söylemek başka bir şeydir. Sınırlamalar mahkemelerce uygulanabilir olsa da, bu durumun olması zorunlu değildir. Farklı sistemler farklı mekanizmaları tercih edebilir. Biri, mahkemelere (veya belirli bir yüksek / anayasa mahkemesine) bu sınırlamaları uygulama yetkisini verirken, bir diğeri siyasi kurumlara denetimi emanet edebilir. Bu, farklı yargı bölgelerinde yapılan seçimlerden açıkça anlaşılmaktadır. Roznai’nin mahkeme denetimini desteklemesine rağmen, bu herhangi bir politik-ahlaki veya kurumsal üstünlüğü anlamına gelmez. Altının çizilmesi gereken bir nokta da, sınırlamaların mahkemeye çıkarılmasını tercih eden sistemlerde, anayasal değişikliklerin hukuki incelemesinin, açık bir şekilde değiştirilemez kurallar bulunmasa bile, mümkün olabileceğidir. Açıkçası, bu, Roznai’nin açık ve zımni değişmezliğin bir arada yaşayabileceği görüşüyle ​​tutarlıdır.

Roznai’nin teorisinde, maddi olmayan değişmezliğin yasallığı (ve meşruluğu), temel kurucu iktidarın, tali kurucu iktidarlar üzerinde sınırlamalar (örtük, açık veya her ikisi de) kullanılmasına ilişkin argümana dayanır. Delegasyon teorisini çevreleyen ana tartışma, temel sınırın sürekli olarak değiştiği düşünüldüğünde zımni bir şekilde sınırlandırılması gerektiğinde ortaya çıkaracaktır; bu iddianın literatürde her nesilden sonra göründüğünü varsayalım. Bu nedenle, anayasanın oluşturulmasından sonra, aynı niyetlerin veya iradenin, dolaylı olarak zımni sınırlamaların veya anayasal kimliğin hâlâ kurucu iktidara atfedilebilmesi olası değildir. Temel teorik varsayım, halkın temel asli kurucu gücü ve kurulan tali kurucu güç arasındaki ayrımdır. Tali kurucu iktidar (açık ya da zımni) sınırlıdır. Bazı anayasal kararlar, asli kurucu iktidarın yeniden ortaya çıkmasını gerektirir (popüler egemenlik kavramına bağlı). Bazı olağanüstü anayasal anlarda, gerçek hükümdar, emeklilikten geri dönmeye zorlanır. Değişiklik prosedürleri genellikle, bu anayasal politikaları sıradan olanlardan ayıran referandumlar ve kurucu meclisler gibi kapsayıcı ve müzakereci olağanüstü prosedürler yaratarak bu anayasal anları taklit etmeye çalışır. Bunlar güçlü tali değişiklik yetkileridir. Bu bölümde müellif, daha fazla bir değişiklik sürecinin kapsayıcı ve müzakereci demokratik mekanizmalar içerdiğini, halkın temel kurucu gücünü andıran daha yakın olduğunu savunmaktadır. Tuhaf bir biçimde, asli kurucu iktidar doğası gereği sınırsız olduğu için, halkın egemenliğinin daha da varlığını sürdürdüğü (hala sınırlı olsa da) güçlü tali kurucu güçlerin, anayasal değişikliklerin daha büyük bir biçimde korunmasına izin verilmelidir. Bu nedenle müellif, anayasa değişikliklerine getirilen sınırlarla ilgili tartışmanın anayasalcılığın maddi ve manevi nosyonları arasında daha derin bir çatışma olarak görülebileceğinin altını çizerek başlamış, değişiklik prosedürlerini bağlayan değişiklik yetkilerinin spektrumu teorisi, hem uzlaşma hem de madde ve prosedür olarak ifade etmiştir. Değişiklik yetkilerinin yelpazesi sadece teorik bir model değildir. Bunun bir başka özelliği bulunmaktadır: Birincisi, anayasa yapımcılarına yönelik anayasal tasarım yönü ve onları bir yürüyen merdivenle anayasa değişiklik kurallarını tasarlamaya çağırıyor. Böyle yaparak, daha temel anayasal ilkeler, daha katılımcı bir süreçte, zaman alıcı, müzakere edici ve kapsayıcı bir süreçte uygun olabilirdi. [22]

Tartışmada yer alan bir başka temel varsayım ise, egemenliğin veya kurucu iktidarın gerçek sahiplerinin halka her zaman kendilerini yeni bir anayasa vererek toplumu siyasi ve hukuki yoldan değiştirebilmeleridir. Doğal olarak, yeni anayasa yapım girişiminde bulunulduğunda, açık ve zımni sınırlamalar dahil olmak üzere hiçbir şey asli kurucu iktidarı bağlamaz veya kısıtlamaz. [23] Delegasyon teorisi üzerinde meşruiyet belirlendiğinde, ‘geçmişin ölü eli’ ve ‘demokratikliğe aykırılık” gibi durumlar anayasa değişikliklerinin yargısal incelemesine karşı yöneltilen eleştirilerin bir başka ifadesidir. Bu eleştiriler aynı zamanda yargı üstünlüğünü ortadan kaldırılacaktır. Bu argüman, bir şekilde, yargı denetiminin (olağan yasaların) meşruiyetinin, mahkeme kararlarına uyulmaması halinde veya değişiklik yapılması gerektiğinde anayasanın değiştirilmesi olasılığına dayanarak elde edilebileceği fikrine benzer. Bir toplum, inandığı bir değerler dizisine uymalıdır. Aynı zamanda, kabul edilen herhangi bir değerler dizisini kabul etmemeli, eleştirel olarak incelemek ve bazı unsurların gerekçesiz veya zorunlu olduğuna inanıyorsa bunları değiştirmelidir. Dolayısıyla, değişmezlik, bazılarının sağlıklı sosyal gelişim olarak gördüğü şeylere engel oluşturuyor. Bir toplumun değerlerini dünya görüşüne göre değiştirmek, anayasada değişiklik yapma becerisine sahip olmadan gerçekleşirse, anayasa o toplumun inandığı değerleri korumaz, ancak mevcut nesli, önceki nesillerin değerlerine bağlar. Bu, mevcut (ve gelecekteki) kuşakların atalarının “ölü eli” tarafından yönetildiği bilinen bir problemdir. Anayasa yapıcılarının kendi yetkilerinin bir kısmını gelecek kuşaklarla paylaşmaları için bir mekanizma olarak işlev gören değişiklik sürecidir. Her ikisi de, anayasanın tadil edilmesi için sık sık zorlu bir prosedür gerektirerek ‘ölü el’ zorluğunu yaratır. Değişmezlik, gelecek nesillerin anayasanın belirli kısımlarını değiştirmesini önlemeyi amaçlamaktadır; bu nedenle, bu durum “ölü el sıkıntısını” şiddetlendirmektedir. 24 Temmuz 1793 tarihli Fransız İnsan Hakları ve Vatandaş Hakları Bildirgesi’nin 28. maddesine göre, halk her zaman Anayasa’yı revize etme ve değiştirme hakkına sahiptir. Bir kuşak kendi gelecek nesillerinin yasalarına tabi olamaz. Thomas Jefferson ve Thomas Paine benzer fikirleri telaffuz etmişti. Bu nedenle, bir neslin bir başkasının ellerini sürekli olarak birbirine bağlayabileceği ve üzerine kendi değerlerini dayatabileceği fikri çekişmeli tartışmalı görünmektedir. Elisha Mulford, bu fikrin akıl dışı bir ifadesini şöyle açıklıyordu: Değişmez bir anayasayı zamanın en kötü zulmü, ya da daha doğrusu zamanın en zorbalığıdır. Değişmezlik, günden güne ertelenen bir konvansiyonun dünyevi bir savunuculuğunu yapmaktadır. Bu değişmez anayasa asayı ölümcül insanların ellerinden özgür bir insanın üzerine yerleştirir ve halkın bıraktığı tek yapıt, tahtların taşlarından tahtlar inşa etmektir.[24]

Asli kurucu iktidarın kendisi yasal alanın dışındadır.  Müellifin “delegasyon teorisi”, türetilmiş kurucu iktidarın yalnızca faaliyet gösterdiği biçimsel koşullar ile sınırlıdır. Biçimsel ve maddi kuramların bir arada bulunabilmesi için, değişiklik gücünün delegasyon açısından kavranması gerekmektedir. Delegasyon, her zaman bilinçli olarak ifade edilmese bile, yasal çerçeveyi, değişiklik gücünün doğasını çevreleyen bu durumun rasyonelleştirilmesini sağlar.[25]

Bu zorlu soruna olası bir çözüm, Roznai’nin kesin olarak vurguladığı asli kurucu iktidarın zorunlu olarak demokratik bir yaklaşım kullanımı fikriyle sunulabilir. Roznai, kurucu iktidarın “demokratik teori bağlamında” bulunduğuna ve sadece “halkın” gücü ile birlikte “yönetim” i yeniden inşa etmenin gerekliliğine inanır. Ancak Roznai’nin bu durumu daha fazla kanıtlamaya ihtiyacı var: Demokrasi anlayışı, “Halkın kurucu güçlerini kullanan insanlar” anlayışı, insanlar ve onların temsiliyeti (halk tarafından kolektif eylemin bir muhasebesi). Bu “asli kurucu iktidar demokratik yoldan başka bir şekilde kullanılamaz “ hükmü önemli bir kavramsal argümandır. Ancak, asli kurucu iktidarın devrim yoluyla yeniden dirilişini veya bir anayasanın son ürününe yol açan bir darbenin yeniden kabul edilmesini kabul etmek, bununla sorunsuz bir şekilde ilgilenmez. Bu nedenle, Ronzainin temel argümanı, asli kurucu iktidarın ilk kullanımının demokratik olması gerektiği varsayımı üzerine inşa edilmiş gibi görünmektedir. Bu durumda, aşağıdaki sorular kaçınılmaz olarak ortaya çıkar: asli kurucu iktidar, her zaman barışçıl ve demokratik bir şekilde ortaya çıkar mı, yoksa daha açık bir biçimde, halk bu gücü demokratik olarak kullanabilir mi? Bir anayasa yapım sürecinin, yani anayasanın son ürününün, halkın iradesine nasıl atfedebiliriz? Bir başka soru: Yeni bir anayasa veya temel anayasa değişikliğinin halk tarafından oylandığı bir referandumun nitelikli çoğunluk şartına tabi olması gerekir mi? Bu noktaları kanıtlamadan, kitabın ana argümanları (asli kurucu iktidar her zaman kendi beden-politikasını belirleyebilir, (mevcut) anayasasını iptal edebilir ve sınırlama olmaksızın yeni bir şey yapabilir) teorik güçlerinin bir kısmını kaybedebilir.

Asli kurucu iktidarın demokratik doğası kavramı, iki sonuç veya senaryo kümesini ortaya çıkarır. İlk senaryoda, argüman, asli kurucu iktidarın demokrasi düşüncesiyle sınırlı kaldığı anlamına gelir. Bir kısır döngü daha sonra, temel kurucu iktidarın demokratik olarak kullanılması gereğinin zorunlu olarak, en azından bazı (usule ilişkin veya büyük ölçüde) haklar veya konuşma özgürlüğü, anayasanın müzakere sürecindeki eşit katılım hakları gibi ön koşulları gerektirdiği gerekçesi yer alır.  Bu ilk senaryonun ışığında, bir anayasa yapım sürecinin aslında yazılı bir belgeyle sonuçlandığını varsayalım, fakat bu sürecin, vatandaş nezdinde eşit katılımın sağlanmadığı ve seçim özgürlüğünün ya da konuşma özgürlüğünün kısıtlandığı bir ortamda yapılmış olsun. (o zaman mevcut yasal kurallara aykırı olarak). Bu, nihai ürünün, yani anayasanın anayasaya aykırı olmadığı ya da tamamen anayasaya aykırı olduğu iddiasını haklı çıkarır mı? Eğer öyleyse, başka kaçınılmaz bir soru ortaya çıkar: Kim, hangi organ, bu meseleyi çözmeli / çözmeli? Bu düğüm noktalarını çözmeden, asli kurucu iktidarın herhangi bir zamanda yeni bir anayasanın Kelsen’in benimsediği gibi bir varsayım ya da bir varsayım olarak tek başına yapabileceği iddiası ortaya atılabilir mi ? Veya Roznai’nin, halihazırda var olan değişmez anayasal kurallar için meşrulaştırma işlevini güvence altına almaktan anlaşılabilir mi?  Ancak, eğer bu kurallar anayasal demokratik değerlerin korunmasını istemiyorsa, durum çok iyi olduğu için argüman kötü durmaktadır. İkinci senaryoda, argüman, asli kurucu iktidarın zorunlu olarak demokratik kullanımının, belli prosedürel veya önemli gereklilikleri önceden düzenlemeyi mümkün kıldığı fikrini kabul etmekle sonuçlanır. Bu, toplam ve kısmi revizyon arasındaki ayrımın yapılmasında yararlı olabilir. Toplam revizyonda, (prosedürel veya önemli) koşulları veya hakları tatmin etmek demokratikleşmeyi kabul etmek için yeterliydi. Roznai, bazı anayasaların öngördüğü asli kurucu iktidarın yeniden ortaya çıkmasının faydalarını açıklar. Bu argümandaki sorun, bunların sadece faydalar olduğu ve bu nedenle de asli kurucu iktidarın demokratik doğası fikrinin gerektirmediği gerçeğinde yatmaktadır. Şu ana kadarki argümanı özetlemek gerekirse, değişiklik gücü belli bir anayasal organa devredilen anayasal bir güçtür. Yetkilendirilmiş bir güç olduğu için, “halkın” kayyumları olarak asli kurucu iktidar olarak hareket eder. Bir mütevelli olarak, sadece inanç gücüne sahiptir; bu nedenle, doğa tarafından doğal olarak sınırlı olmak zorundadır. Delegasyon açısından tasarlanan, değişiklik yetkisinin belirli eylemleri, “delegasyon” şartlarını ihlal edeceğinden, izin verilen sınırların ötesine geçme olarak kabul edilebilir. Farklı bir ifadeyle, değişiklik gücünün bir temsilci güç olarak anlaşılması, asli ve tali kurucu iktidarlar arasında dikey bir güç ayrılığının var olduğu anlamına gelir. Güçlerin yatay olarak ayrılmasında olduğu gibi, bu ayrım bir güç bloğu ile sonuçlanır. Değişiklik yetkisinin sahibinin herhangi bir değişiklik yapmasına izin verilmez; belirli ilkeleri, kurumları veya hükümleri değiştirmekten kısıtlanabilir. Yetkilendirilmiş yetki olarak değişiklik gücünü tanımlamak, sınırlı kapsamını anlamada ilk adımdır. Yetkili bir otorite olarak, bir vekil olarak işlev görür ve bu nedenle de sınırlandırılmalıdır.

Asli ve Tali kurucu iktidarları birbirinden ayıran biçimsel ve maddi kuramlar, karşılıklı olarak münhasır değildir, aksine delegasyon teorisi ile karşılıklı olarak pekiştirilir. Yetkilendirilmiş bir otorite olmak üzere, değişiklik gücü açıkça (usul ve esas olarak) sınırlı olabilir. Tali kurucu iktidar bu sınırlamalara uymak zorundadır. Ancak, açıkça sınırlandırılmasa bile, her şeyi anayasa değişikliği yetkisine bırakan bir ‘boş çek’ bile, belli bir hedefe ulaşmak için – anayasanın tadil edilmesi ve yok edilmesi veya değiştirilmesi- yeterlidir. Bu nedenle doğası gereği bu iktidar dolaylı olarak sınırlandırılmıştır. Bu teorik hipotez giderek artmaktadır. Karşılaştırmalı anayasacılıkta ortak bir özellik haline geldi. Bu sınırlamalar ebedi olmamakla birlikte, asli kurucu iktidarın kullanılmasıyla değiştirilebileceği tartışılmaktadır.[26]

Bir başka önemli nokta da şudur: Belirli bir anayasanın ilk aşamada yaratılma biçimi, değişen gücün spektrumunun belirlenmesine katkıda bulunabilecek önemli bir değişkendir; Yani, anayasanın demokratik bir prosedürün bir sonucu olup olmadığı ya da bir darbenin ya da bir yabancı gücün bir tür empoze edilmiş anayasası mı olduğu önem taşımaktadır. Bu ayrım, kişinin değişen gücün spektrumu ve ilgili meşruiyetine dair algılayışında olduğu gibi anlamlıdır. Bir darbe tarafından yaratılan bir anayasanın içerdiği maddi bağlayıcılığı açık bir şekilde daha az meşruluğa sahip olacak ve daha az katı bir meşruiyet eşiği gerektirebilecektir.[27]

Esasında, bir anayasanın aslında tutarlı ve tutarsız bir şekilde çekirdek ya da anayasal kimliğe sahip olup olmadığı sorusunun üstesinden gelmek ve araştırmak son derece önemlidir. Cevap evet olduğunda, bu eser olduğu gibi, anayasa kimliğinin anayasanın başlangıcından var olup olmadığı aşağıdaki soruya ihtiyaç duyacaktır. Bu sorgulama hem ilgili hem de özellikle farklı (politik) aktörler veya toplum içindeki gruplar ya da bir şekilde empoze edilen anayasalar arasında uzlaşmaya dayanan anayasalar için kritik öneme sahiptir. Muhtemelen bu nedenle, anayasa değişikliklerinin esaslı yargısal denetimi, çoğu yargı sisteminde, bir kararın beklentileri ve arzularına karşı çıktığı zaman iktidardakiler tarafından veya bir kararın hükümetin politikasını desteklediğinde muhalifleri tarafından memnuniyetle karşılanmamaktadır. Bunu ortaya koymak adına iki örnek verelim: Hindistan ve Türkiye.

Türkiye örneği – ve özellikle de laiklikliğin anayasası – benzer bir şekilde düşünülebilir. Anlaşılmaz ilkelerden biri olan laiklik, hiç şüphesiz, 1923 yılında kurulan Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk yıllarından beri anayasal düzenin temel özellikleri arasında yer almıştır. Kurucular, laik bir devlet kurma konusunda kesin bir seçim yapmıştır. Bununla birlikte, toplumda bu seçim için bir sıkılaşma sağlayabilecek herhangi bir değer mevcut değildi. Bu nedenle, anayasal siyaset ve hukukun, çeşitli siyasi aktörler / gruplar arasında, demokrasinin kalıcı bir mücadeleye tanık olmasının nedeni de budur. Anayasal düzenin laik karakteri üzerinde. Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliğini anayasaya aykırı bir şekilde ilan eden ve Roznai’nin kitabında yer alan 21 tarihli tartışmalı 2008 Başörtüsü Kararı, 2010’daki eşit derecede tartışmalı anayasa değişikliklerinin ardındaki nedenlerden biriydi. Bu, Anayasa Mahkemesi’nin bileşiminin değişmesine yol açan bir karardı. Zaman, Türkiye’nin anayasal kimliğinin önemli bir bileşenini oluşturuyordu, günümüzde hâlâ durumun devam edip etmediği konusunda şüpheler olabilirdi, ancak bu ilke hala kabul edilemez anayasal kurallar arasında sayılıyor olsa bile.[28]

Öte yandan, anayasal kimlik ya da temel yapı en başından beri anayasada yer alıyorsa, bu, hangi yorumlama tekniğinin bu kimliği ortaya çıkarmak için daha uygun olduğu sorusunu sormaktadır. Temel yapı ya da anayasal kimlik, bir grubun iktidarını ifade etmeyi yansıtırsa, orijinallik, onu örtmek için daha uygun tekniklerden biri olabilir. Özellikle bir teori, asli kurucu iktidarın iradesine üstünlük verirse, özgünlük, özellikle belli belirsiz ya da aşırı geniş anlamsız kurallar için, uygun iktidarlar arasında olması beklenir. Bu nedenle, kitabın, özgün yapının, temel yapıyı belirleyip tanımlayan bir yapı olup olmadığı ele alınması beklenebilirdi. Roznai’nin karşılaştırmalı hükümeti, hükümetin değişen gücüne karşı ve değişen argümanlar arasında özetlenen bir karşılaştırma, bir katalizör olarak istismar edilmeye karşı savunmasızdır. Özellikle, tüm anayasa maddelerine uygulanacak değişiklik prosedürünün referandum gibi popüler unsurları içerdiği ülkeler bağlamında, nitelikli çoğunlukların (ya da popülist hükümetlerin) gücü, hükümetin referandumu istismar etmesine ya da kötüye kullanmasına olanak verebilir. Bununla birlikte, Roznai bu konuyu ele almakta ve tartışmaktadır. Sorun, bir referandum için daha yüksek bir meşruluk derecesi koşulsuz atıfta geçerli olmalıdır. Yine, Türkiye tartışma için iyi bir örnek teşkil ediyor.

Türk Anayasasında sadece bir değişiklik prosedürü vardır (Madde 175) ve tüm maddelere uygulanır. Bunu bilerek, son anayasa değişiklikleri hemen dikkatimizi çekmelidir. Bu değişiklikler, 16 Nisan 2017’de yapılan seçimle, seçmenlerin zayıf bir çoğunluğu tarafından onaylanmıştı. Değişiklik yasası çok geniş kapsamdaydı: diğer birçok konu arasında, sistemi parlamenterizmden cumhurbaşkanlığına (belki de başkanlığa) kadar kökten değiştirdi. Dikkate alınması gereken soru, bu değişikliklerin Anayasa’nın temel yapısında ya da Anayasa’nın temel yapısının değişmesine neden olup olmadığıdır.

Türkiye’de davaları çevreleyen tartışma bu sorunsalı nihaî noktaya getiriyor. Roznai, kitabının başlangıcında, temel argümanlarının, hukukun diğer üyelerini kabul eden modern anayasal sistemlere, temel haklara saygıya, sınırlı hükümetin anayasaya uygunluğuna, halkın tüm iktidarın kaynağı olarak halk için uygun ve uygulanabilir olduğuna işaret ediyor. Bununla birlikte, bu vurgu, takip eden sayfalarda bulanıklaşmaktadır – temel kavram, temel yapısalcılığın her türlü anayasa ve kararsızlığa uygulanabileceğini söylerken özellikle belirsizleşmektedir. Bununla yakından bağlantılı olan Roznai, teorisinin anayasacılığa önemli bir yaklaşımı temsil ettiğini işaret ediyor. Yani, bir şekilde prosedürist yaklaşımın karşısında durmaktadır. Bu ayrımı, pozitivizm ile doğal hukuk arasındaki ilişkiyle özdeşleştiriyor gibi görünüyor ve temel yapısalcı yaklaşımını doğal hukukla ilişkilendirmeye eğilimli görünüyor. Bu, bir soruya neden olan bir belirsizliğe yol açıyor. Her şeyden önce, Roznai bizzat doğal hukukun maddi olarak kabul edilmezliğini hesaba katma konusunda şüphe uyandırıyor. İkincisi, eğer ‘… delegasyon teorisi ve asli ve tali kurucu iktidarlar arasındaki ayrım farklı türde rejimlerde uygulanabilir”  hükmü geçerli ise bu durum normatif bir teori olarak duramaz.

Bu şekilde anlaşıldığında, teori, anayasal demokratik değerlerin korunmasını istemeyen, açıkça tanımlanamayan kurallara ilişkin olarak, Roznai’nin bazı anayasalarda olduğu gibi gösterdiği gibi, bir zorlukla karşılaşır. Sonuç olarak, tüm teori (önerilen) bir anayasa değişikliğinin temel yapısalcılıkla tutarlı olup olmadığını değerlendirmek için bir çerçeve oluşturduğu ve bir anayasa değişikliğinin mahkeme tarafından yargısal yorumlanmasının, temel yapısalcı anlayışa uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği dikkate alınmalıdır.. Bu şekilde bakıldığında, teori, pozitivist bir teoriye daha çok benzeyecektir, çünkü belirli (normatif) bir maddeden mahrumdur.

Müellif eserin son kısmında, güvenilir olmayan ilkelerin uygulanabilirliği kolay bir iş olmadığının ifade etmektedir. Çünkü kurumlar (mahkemeler olsun ya da bu konuyla ilgili herhangi bir başka kurum) değişmez ilkeler teorisini geliştirmelidirler. Bu sebeple Almanlar için “insanlık onuru” teorisi; Fransız ve İtalyanlar için “cumhuriyetçilik” teorisi; Norveçliler için  “anayasanın ruhu” teorisi büyük önem teşkil etmektedir. Bu durum, değişikliklerin yargısal incelemesinin uygulanmasının ikinci aşamasıdır ve bu çok önemlidir. Kesin olmayan bir ilkenin tam olarak ne olduğu konusundaki bilgi eksikliği, yüksek derecede belirsizlik yaratır ve bununla birlikte, karar verilemez ilkeleri yorumlarken yargıya büyük ölçüde takdir yetkisi verir. ‘Demokrasi’ ve ‘hukukun üstünlüğü’ gibi korunan ilkeler sayısız farklı biçimsel ve maddi boyutlara sahiptir ve bu ilkelerin çeşitli yorumları, değişiklik gücünün kapsamı için önemli sonuçlar doğurur. Örneğin, ‘cumhuriyetçi’ bir hükümeti sadece ‘monarşi’ ile yan yana geldiği düşünür, bu bir engel değildir. Ancak, eğer terim, “anayasal demokrasinin” çeşitli unsurlarını içerecek şekilde tasarlanırsa, bu, değişiklik gücüne daha fazla sınırlar getirir. Venezüella’dan ilginç bir örnek gelir. Anayasanın 6. maddesi, Venezüella hükümet sisteminin ‘alternatif ve her zaman …’ olacağına işaret etmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu hükmün bu ilkeleri değiştirmenin tek yolunun, bütünüyle ulusal bir kurucu meclis aracılığıyla olacağını gösterdiğini gözlemlemiştir. Anayasa’da yer alan yapı ve ilkeler değiştirilebilir.  Ayrıca, anayasa değişiklikleri Anayasanın temel yapısını değiştiremez.[29]

Yargısal incelemenin resmi pozitivist çerçevesi, anayasanın aynı zamanda mahkemelere mevzuatın gözden geçirilmesi için verilen yetkinin kaynağı ve mahkemelerin gözden geçirme görevini yürütebilecekleri önemli kriterler ve mekanizmaların kaynağıdır. Böyle bir çerçeve, sadeliğine rağmen, demokrasi, anayasalcılık ve yargı denetimi gibi temel kavramlar arasındaki karmaşık ilişkiyi kapsamakta yetersiz kalmaktadır. Resmi kurumlar, hukuk kurumları ile temel ilkeler arasındaki ilişkiyi inceleyen yeni bir tarafın lehine ayrılmalıdır.
      Değişmezlik için en ciddi itirazlardan biri de belirli ilke ve kurumları, istikrarı sağlama adına dondurmasıdır. Ancak bu sınırlamaları değiştirmek için devrimci araçlarla yol açılabilmektedir. Paradoksal olarak, bu devrimlere yol açabilmektedir. [30]

Genellikle, kamu otoritesinin frenleyici parametreleri kullanılarak, anayasalar olarak sunmaya çalışan şeyler, değişmezlik adı altında istenmeyen sonuçların engelleyicisi olarak ifade edilirler. Ancak bu durum karmaşık sosyal ortamda beklenmedik sonuçlara yol açabilir. Devrim niteliğindeki araçlara anayasanın belirli hükümlerinin ihlal edilmediği veya değişiklik gücü üzerindeki zımni sınırlamaların yargısal olarak tanınmadığı yerlerde bile başvurabilir. Değişiklik süreci, diğer şeylerin yanı sıra, devrimci ayaklanmaların olabildiğince önlenmesi anlamına gelir. Ancak, kararsızlık, belli ilkeleri değiştirmek için herhangi bir anayasal tavırları engeller. Bu yüzden potansiyel olarak tehlikelidir; vatandaşlar, siyasal ve toplumsal değişime karşı dayanılmaz bir engel olarak tahammülsüzlük bulabilirler, böylece onu değiştirmek için zorlu bir devrim gibi anayasal araçlara başvururlar. Jon Elster’in deyimiyle, onu direkle bağlayan ipleri kırma gücünü bulmuş olur. Diğer bir deyişle, eğer mahkemeler değişiklik yetkisine sınırlama getirebilir ve anayasa değişikliklerini geçersiz kılabilirlerse “çoğunluğun kendi isteğini yerine getirmesi gereken son kurumsal rotayı geçersiz kılabilir” diyebilir. Mahkeme, makul olmayan bir ilkeye ilişkin nihai sözünü söylediğinde, bu kararın gözden geçirilebileceği bir durum yaratabilir. Bu nedenle, kararsızlık, yasaklanmış içeriğin istenen şekilde değiştirilmesini sağlamak için anayasal olmayan araçları davet edebilir ve teşvik edebilir. Anayasa dinamikleri açısından, kararsızlık, asıl amacının tam tersi olarak hizmet etmektedir; değişimleri engellemekle kalmaz, aynı zamanda bu değişimin devrimci bir şekilde gerçekleşmesini de teşvik eder. Bu özellikle tehlikeli olabilir. Köklü demokratik geleneklere sahip olmayan gelişmekte olan ülkeler ya da zayıf demokrasiler ya da anayasal önlemleri kullanmaya zorlamanın cazibesi olan ülkeler, darbelerden uzak bir geçmişe sahip ülkeler olabilir. Bu nedenle, kararsızlığa başvurmanın anayasal bir aptallık olduğu düşünülebilir. Bu durum anayasal bir trajediye ‘yol açabilir.[31]

Adaletsizliğin yargısal bir şekilde uygulanması riski, anayasal değişim şiddetli yollarla gerçekleştirilebileceği için, toplumun istikrarını tehdit edebilir. 1918’de Lawrence Lowell, “bir yasanın hiçbir zaman yürürlükten kaldırılmamasını sağlayan aygıtın eski bir durum olduğunu” yazdı, fakat “bunun hiçbir zaman bir faydası olmadığının farkında değilim” dedi. Başka bir şüpheci yazar, değişmez hükümlerin anlamsız olduğunu savundu: burada, ilgili anayasa yapıcılarının özellikle saygı duydukları ve ek koruma sağlamak istedikleri hükümler ile uğraştığımızı anlıyoruz.[32]

Bu sorunun altında yatan ilk örneklerden biri şudur ki değişmezlik anayasal aktiviteyi engelleyemez. Kanun ve güç arasındaki bir çatışmada, Arendt, “zafer olarak ortaya çıkacak olan yasa nadirendir” diye ifade etmekteydi. İki örnek vermek gerekirse, 1824 Meksika Anayasası’nın hükümet biçimini değiştirmesi yasağı, muhafazakârların iktidara geldiği ve 1836’da Anayasa’nın federalizmi reddeden yeni bir Anayasa ile değiştirildiği bir darbeyi engelleyemedi. Aynı şekilde, Yunanistan’da, 1952 Anayasası’nda demokratik hükümet sisteminin tahammülsüzlüğüne karşı korunmasına rağmen, Anayasa 1967 Temmuz’unda Temmuz 1974’e kadar sürecek bir askeri diktatörlük kurmuş olan askeri bir darbe ile askıya alınmıştır. [33]

İkincisi, kararsızlığın etkinliği doğrudan tüm anayasanın etkinliği ile bağlantılıdır. Anayasanın çoğunlukla göz ardı edildiği, sadece parşömen olarak görüldüğü hallerde, değişmez hükümlerin anayasanın diğer hükümlerinden daha etkili veya faal olması beklenemez. Örneğin, 1891 ve 1946 tarihli Brezilya Anayasası, cumhuriyetçi biçimini değişikliklerden korudu. Ancak üçüncü (1937-1945) ve beşinci (1964-1988) cumhuriyetlerde, cumhuriyetçi ilke, (diğer hakların yanı sıra) oy kullanma hakkı olarak bastırıldı ve ihlal edildi. Bu nedenle, değişmezliğe itiraz edenler, basitçe, onu ‘izin verilemeyecek şekilde göz ardı edilen’ anlamsız engeller olarak ele alırlar. Maddi olmayan hükümler meselesi, hem norm hem de gerçek bir sorun olabilir. Kuşkusuz, bu sorunlar için kolay bir cevap yoktur. Bu bağlamda, Benjamin Akzin’in bir kapının kilidi metaforundaki meselesi ile değişmezlik açıklanabilir. Bir kilit, etkili hırsızlık araçlarına sahip kararlı bir hırsızın eve girişini engelleyemez ve dahası, kilit, kendisinin ve tüm kapının – balyozla veya ateşle- imha edilmesini engelleyemez. Öte yandan, sadece dürüst insanlarla uğraşıyorsak, bir kilidin güvenlik önlemine gerek yoktur, çünkü o zaman bunların hiçbirinin evine girmeye çalışmasından korkmaz. Kilit’in kullanımı, söz konusu kurallara etkili güvenlik önlemlerinin eşlik ettiği durumlarda, kabul edilen kuralları uygulayanları engellemekte ve caydırmakta, ancak bunların yokluğunda ve arkadaşlarının pahasına durumlarını iyileştirmek için kolay bir fırsatla karşı karşıya kalmamaktadır. Benzer şekilde, değişmezlik, anayasal olmayan önlemleri engelleyemez ve aynı zamanda, politik sistemin temellerini değiştirmeye veya güçleri kötüye kullanmaya yönelik bir girişimi önleyemez. [34]

Karl Loewenstein, kriz zamanlarında, değişmez hükümlerin, politik gerçekliğin kaçınılmaz olarak göz ardı edilemeyeceği ya da görmezden gelinebileceği kâğıt parçaları olduğunu gözlemlemede yanılmamıştı. Fakat normal zamanlarda, değişmez hükümler, siyasi partiler için anayasa değişikliklerinde bir kırmızı ışık rolü görebilir. Dolayısıyla, değişmezlik göz ardı edilmemelidir. İkincisi, temel ilkelerin değişikliklerden korunmasının, bunları ortadan kaldırmayı amaçlayan hareketlere karşı tam olarak hizmet edemeyeceği doğruysa da, değişmezlik tamamen faydasız değildir. Değişmezlik, söz konusu değişikliğin toplumun temel ilkeleriyle uyumlu olup olmadığına dair politik görüş alışverişinde bulunur. Bu nedenle, değişmezlik ve onun kurumsal icraatı, halkın temel değerlerine aykırı bir değişiklik isteyenlerin bu taleplerini yeniden gözden geçirmesi ve böylece devrimci hareketlerin zaferini engellemesi için yeterli ek süre sağlayabilir. Mesela, Weimar Anayasasında değiştirilmesi teklif edilemez bir hüküm konulmuş olsaydı, Hitler’in neredeyse diktatörlük gücünü ele almadan önce anayasayı açıkça ihlal etmek zorunda kalacağı tartışmasızdır. Alman halkının geleneksel olan yasal olana olan duyguları göz önüne alındığında, bu fark yaratabilirdi. Son olarak, değişmezliğin asli kurucu iktidarı değil, yalnızca tali kurucu iktidarı sınırlandırması fikri, şiddetli değişiklikler için bir çağrıda bulunulmasına gerek duymaz. . Tam tersine, demokratik bir kurucu iktidarın anlaşılması, temel kurucu iktidarın nasıl barışçıl bir şekilde “diriltilebileceğine” daha fazla geliştirilmesi çağrısında bulunmaktadır[35]

Öte yandan değişmezlik fikrine birçok itiraz var. 1787-1788 yıllarında Amerikan dergisinde bir dizi makale yazan Noah Webster, değişmez bir anayasa oluşturma çabalarını eleştirdi. Bu girişim sadece ‘kibirli ve küstah’ değil, aynı zamanda ‘Asya’da bir ulus üzerinde sahip olduğumuz kadar az otoriteye sahip olduğumuz kişiler için yasama anlamına geliyor, ama aynı zamanda bir kâğıt beyanı anlamı taşıdığından ulusların alışkanlıkları ve eğilimlerine karşı bariyer oluşturması söz konusu olamaz.[36]

Değişikliklerin yargı denetimine karşı çıkan argümanların çoğu, yargı denetimine karşı geleneksel tartışmayı yeniden açıyor görünmektedir. Değişikliklerin yargısal denetimi, demokratik bir toplumda mahkemenin statüsü ve rolüyle ve diğer hükümet organlarıyla ilişkileriyle ilişki içinde olduğu için, yargısal takdir, bağımsızlık ve hesap verebilirlik ilkeleri için ağır anlam taşımaktadır.

Sonuç olarak, eserin odak noktası, karşılaştırmalı anayasa hukukunun, güçlerin uygulanmasında, değişiklik yetkililerinin belirli sınırlamalarla giderek daha fazla bağlandığı bir davranış ortaya koymasıdır. Müellifin maddi olmayan düzenlemeler hakkındaki araştırması ve dünya anayasalarının artan oranının anayasa değişikliği gücüne ilişkin açık kısıtlamalar içerdiğini göstermektedir. Anayasanın değişiklik gücüyle ilgili açık kısıtlamalar konusunda sessiz kaldığı hallerde bile, Hint mahkemelerinin ‘temel yapı doktrini’ gelişimini izleyerek, zımni olarak değişmez ilkeleri kabul etmek için mahkemelerin artan eğilimini ortaya çıkarmıştır. Anayasalcılığın küresel eğilimi, anayasa değişiklik yetkileri üzerinde temel sınırlamaları kabul etmeye yöneliyor. Bu durum, demokratik ve anayasalcı yaklaşımlar arasındaki gerginliğin merkezinde yer alıyor. Demokratlar, demokratik karar alma yolunda, engelsizliği bir engel olarak görüyorlar. Bu yaklaşıma göre demokratik bir toplum, herhangi bir yasayı değiştirebilmelidir. Ancak bu durum anayasalcı yaklaşımla çelişiyor. Bir anayasacılığın iddia edeceği bazı ilkeler demokratik karar alma sürecinin üzerinde olmalıdır. Bu nedenle, anayasalcılar genel olarak değişmezliği onaylayacaklardır. Bu çalışma, tartışmanın her iki tarafına da yerleştirilmiş gibi görünmektedir. Bu çalışmada ileri sürüldüğü gibi, değişmezlik teorisinin ana teması, güçlü bir biçimde anayasalcıdır; hem açık hem de zımni temel sınırlamaları içeren değişiklik gücüne yönelik geniş ve güçlü bir sınırlama kavramını savunmaktadır. Anayasa değişiklik gücüne getirilen bu sınırlamalar, sağlam bir teorik zemine dayanmaktadır. Değişiklik yetkilerinin niteliği ile uyumludurlar. Değişiklik gücü sıradan bir iktidar değil, bir sui generisdir. Ancak, hala tanımlanmış bir anayasal otoritedir. Asli kurucu iktidarın mütevelli heyeti olarak görev yapan bir iktidar gücü olan tali kurucu iktidar, anayasayı tahrip edemez ya da yenisiyle değiştiremez. Bu sayede değişmezlik, değişiklik yapan makamların bazı anayasal temelleri değiştirmesini kısıtlar. Bunun temelinde, bir anayasanın kimliğini veren belli ilkelere dayandığı anlayışı yatmaktadır. Belli bir çekirdeğin, değişmezlik teorisi aracılığıyla korunması, anayasal başarı ile anayasal başarısızlık arasındaki ince çizgiyi vurgular. Bir yandan, kendini sürdürmek ve zamanla ilerlemek için, bir anayasanın bu yönde bir değişiklik prosedürünü değiştirebilmeli ve içermelidir. Başarısız bir anayasa başarısızlığa mahkûmdur. Diğer taraftan, bazı anayasal değişiklikler kendilerini anayasal başarısızlıklar olarak görülebilir. Sınırsız bir değişiklik gücü anayasal yapım ve anayasa değişikliği arasındaki ayrımı yıkıyor. Sonuç olarak, aynı zamanda insanların asli kurucu gücünü de söndürebilir. Halk, temel kurucu iktidarı elinde bulundurur; ve onun uygulanması yoluyla politik düzeni ve onun temel ilkelerini değiştirebilir ve kurabilirler.

Bu çalışmanın ikinci teması güçlü bir demokratik yaklaşım benimsemektedir. Demokratik yaklaşım, yalnızca milletin temel anayasa kararlarının temel kurucu iktidarlarına mensup olduğu, aynı zamanda bu kapasitede insanların, anayasal kurallar tarafından bağdaştırılmamış olsa bile, bağlayıcı olmadıkları iddiasındadır. Anayasalcılar bu fikri desteklemeyecektir. Değişmezlik teorisi ayrıca, kararsızlık mekanizmalarının yargısal denetiminin tartışmalı pratiğini de açıklamaktadır. Güçlü demokratlar bu planı onaylamaz. Bununla birlikte, uygun şekilde anlaşılan, değişiklik gücüne getirilen sınırlamaların yargısal olarak uygulanması, aslında, asli ve tali kurucu güçler arasındaki yetkilerin dikey olarak ayrılmasını sağlayan bir mekanizma olarak işlev görür. Bu nedenle, “belli olmayan” bir konuda demokratik müzakerelerin tamamen önlenmesi olarak kabul edilmemelidir, ancak bazı değişikliklerin, üst düzey demokratik müzakerelerin doğru kanalıyla gerçekleşmesini sağlamak önemlidir.

Bir anayasa değişikliğinin anayasaya aykırı olup olmadığı sorusu giriş bölümünde sunulduğu gibi bir paradoks gibi görünmektedir. Bu çalışma, “anayasaya aykırı anayasal değişiklik” ifadesinin bir paradoksu değil, yalnızca varsayımların yanlış uygulanmasını gerektirdiğini göstermektedir. Değişiklik gücünün niteliği doğru bir şekilde yorumlandığında, paradoks ortadan kaybolur. Bu çalışma tarafından yapılacak katkının önemi iki şeydir. Birincisi, anayasaya aykırı anayasa değişikliğinin yapısını analiz etmek için dünyanın dört bir yanındaki yargı sistemlerinden gelen içten düşünmenin zengin damarına dikkatimizi çekiyor. Günümüzde anayasa hukukunun konuyla ilgili karşılaştırmalı analizi hep eksik görünmektedir. Son yıllarda, tartışmalar genişlemiştir, ancak kapsanan yargı alanları genellikle aynıdır (sırasıyla, Almanya ve Hindistan, sırasıyla, değişiklik gücüne yönelik açık ve zımni sınırlamalar için paradigma modelleridir). Diğer yargı alanlarındaki deneyimler ihmal edilmektedir. Bu tez geniş bir yaklaşım ortaya koymuştur. İkincisi, mevcut teori eksiktir. Uyumsuzluğun temeli, değişmezlik ile yargı denetimi arasındaki bağlantıyı yeterince ele almamaktadır.[37]

---

[1] Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments : The Limits of Amendment Powers, Oxford University Press, 2017, s. 25-26

[2] Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments : The Limits of Amendment Powers, s. 15-18

[3] İbid., s. 6

[4] İbid., s. 6

[5] İbid.,  s. 7

[6] İbid.,  s. 10-12

[7]İbid.,   s. 12

[8] İbid., s. 5-10

[9] İbid., s. 39-47

[10] İbid.,  s. 47-70

[11] İbid.,  s. 15

[12] İbid.,  s. 12

[13] İbid., s. 2-12

[14]İbid.,   s. 16

[15] İbid.,  s.16

[16] İbid.,  s. 18

[17] İbid.,  s. 69

[18] İbid.,  s. 100

[19]İbid.,  s. 105

[20]İbid.,   s. 105

[21] İbid.,  s. 39-42

[22]İbid.,  s. 174

[23]İbid.,  s. 186-196

[24]İbid.,   s. 188-190

[25]İbid.,  s. 110-112

[26] İbid.,  s. 120-122

[27]İbid.,   s. 174

[28] İbid.,  s. 200-201

[29] İbid.,  s. 213-214

[30]İbid.,   s. 213-218

[31] İbid.,  s. 129-131

[32] İbid.,  s. 131

[33]  İbid., s. 131

[34] İbid.,  s. 131-132

[35] İbid.,  s.  131-133

[36] İbid.,  s. 186

[37] İbid., s. 226